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헌법소원이란 국가권력이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 경우에 기본권이 침해된 국민이 헌법재판소에 자신의 기본권을 침해하는 국가권력의 행위가 헌법에 위반되는지를 가려내어 그 행위의 효력을 없애 줄 것을 요청하는 제도로서, 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보루이다.

모든 국민은 자신의 권리가 침해되었을 경우 우선 일반재판 등과 같이 법률이 정하여 놓은 방법에 의하여 그의 권리를 구제받게 된다. 그러나 이러한 방법에 의하여서도 충분한 구제를 받지 못한 경우 국민은 그 침해받은 권리가 헌법이 보장하고 있는 기본권인 경우 헌법재판소에 그 기본권을 침해하는 행위를 취소하거나 위헌임을 확인하여 주도록 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다. 이와 같이 헌법소원은 국민의 기본권이 정당한 이유없이 침해되는 것을 막아주는 방파제로서의 역할을 하고 있으며, 이로써 헌법에 규정된 국민의 기본권은 진정한 권리로 살아 숨쉬게 되는 것이다. 우리가 헌법소원을 헌법재판의 꽃 또는 현대판 신문고라 부르는 이유가 바로 여기에 있다.



이러한 헌법소원은 현행 헌법 제111조 제1항 제5호에서 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”을 헌법재판소의 권한으로 규정함으로써 우리 헌법 역사상 처음으로 채택되었다.

한편 헌법재판소법은 위와 같은 본래의 헌법소원 외에도 재판의 전제가 되는 법률에 대한 당사자의 위헌법률심판 제청신청을 법원이 받아들이지 않는 경우 헌법재판소에 당사자가 직접 헌법소원의 형식으로 문제된 법률의 위헌 여부에 대한 심판을 청구할 수 있는 길을 열어 놓았다. 결국 현재 헌법소원에는 기본권을 침해받은 경우에 청구할 수 있는 헌법소원과 법률에 대한 위헌법률심판 제청신청이 받아들여지지 않은 경우에 청구할 수 있는 헌법소원의 2 가지 종류가 있는 셈이다.



나. 기본권 침해에 대한 구제수단으로서의 헌법소원



(1) 심판대상 - 국가-지방자치단체 등의 어떤 행위에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있는가

국가나 지방자치단체는 법에 따라 국민이나 주민에게 일방적으로 어떤 의무를 부담시키거나(예컨대 일정한 금액의 세금을 부과하는 것) 의무이행을 강제할 수 있는(예컨대 세금을 내지 않을 때 민사재판을 거치지 않고 곧바로 그 세금을 징수할 수 있는 것) 힘을 가지는데, 이러한 힘을 공권력이라고 부른다. 그리고 이러한 공권력에 의하여 국민의 기본권이 침해될 경우 국민은 헌법소원을 청구할 수 있는 것이다.

이러한 공권력에 의한 기본권 침해는 국가나 지방자치단체가 국민에게 어떤 종류의 의무를 부담시키거나 의무이행을 하도록 강제하는 적극적 행위에 의하여 발생하는 것이 보통이다. 그러나 국가나 지방자치단체가 국민을 위하여 당연히 하여야 할 의무를 하지 않고 이를 방치함으로써 기본권이 침해되는 경우도 있고, 이 경우에도 기본권을 침해받은 국민은 헌법소원을 청구할 수 있으므로, 결국 헌법소원의 대상이 되는 것은 공권력의 행사 또는 불행사(국가기관이 어떤 행위를 하여야 하는데도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우를 말한다)가 된다.



이와 같이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 예로는 국회의 입법행위와 대통령을 중심으로 하는 행정부의 행정행위를 들 수 있다. 물론 사법부(법원)도 공권력을 가지나 헌법재판소법은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외시켜 놓고 있으므로, 법원의 재판에 대하여는 헌법소원을 청구할 수 없고, 재판이외의 사법부의 행위에 대하여만 헌법소원을 청구할 수 있다.

먼저 국회의 공권력에 대하여 보면 국회는 입법부이므로 통상 법률을 만드는 입법행위가 이에 해당할 것이고, 따라서 만일 국회가 만든 법률에 의하여 기본권을 직접 침해받았으면 그 법률에 대하여 위헌선언을 구하는 헌법소원을 청구할 수 있다. 반대로 국회가 일정한 내용의 법률을 만들어야 할 의무가 있는데도 법률을 만들지 않고 그로 인하여 기본권이 침해되는 경우에도 국회가 법률을 만들지 않고 있는 것이 위헌이라는 내용의 확인을 구하는 헌법소원을 청구할 수 있는데, 재조선미국육군사령부군정청법률 제75호 조선철도의 통일로 손실보상청구권이 생긴 자에 대하여 보상이 끝나기도 전에 국회가 위 군정청법령을 폐지하고서도 아직 끝나지 않은 보상을 위한 다른 법을 제정하지 않아 손실보상청구권을 침해하고 있는 경우가 그 예가 된다.



다음 행정부의 공권력으로 중요한 것은 종래 재판에 의하여서는 사실상 구제를 받을 수 없었던 권력적 사실행위가 있다. 행정 각부의 장관이 국민에 대하여 한 권고나 조언들도 경우에 따라서는 행정부가 가지고 있는 공권력을 배경으로 하고 있어 국민이 사실상 그 권고나 조언에 따르지 않을 수 없는데 이 경우 그 권고나 조언은 실질적으로 공권력을 행사한 것이나 다름없으므로 이에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있다. 제5공화국 시절에 있었던 국제그룹해체사건에서의 재무부장관의 해체지시가 대표적인 예이다. 또 금융실명제실시를 위한 대통령의 긴급재정경제명령과 같이 국민에게 일정한 의무를 과하는 대통령의 긴급명령에 대해서도 그로 인하여 기본권을 직접 침해받은 때에는 헌법소원을 청구할 수 있다. 마찬가지로 법률의 위임에 따라 행정부가 명령·규칙 등을 만든 경우에도 그 명령·규칙에 의하여 기본권을 직접 침해받았으면 헌법소원을 청구할 수 있다. 나아가 행정부 자체의 공권력의 행사는 아니라 하더라도 국립대학교와 같이 일정한 한도내에서 공권력을 행사할 수 있는 기관이나 단체가 대외적으로 국민의 기본권과 관련이 있는 공권력을 행사한 경우 이로 인하여 기본권을 침해받은 국민이 헌법소원을 청구할 수 있음은 물론이다. 국립대학교인 서울대학교가 발표한 대학입학고사 주요요강과 같은 것이 그 예이다.

특히 고소인의 고소에 따라 수사를 한 후에 검사가 내리는 불기소처분에 대하여도 헌법소원이 가능하며, 이에 따라 종래에는 극히 일부 범죄에 관한 불기소처분 이외에는 아무런 법률적 통제를 받지 아니하였던 검찰권의 행사에 대하여 헌법재판소가 제약을 가할 수 있는 길이 열렸다.



그리고 행정부나 사법부가 일정한 내용의 공권력을 행사하여야 할 의무가 있는데도 이를 행사하지 않고 그로 인하여 기본권이 침해되는 경우도 그 공권력의 불행사가 위헌이라는 내용의 확인을 구하는 헌법소원을 청구할 수 있는데, 법원이 법무사법에 규정된 법무사시험을 시행하지 않아 직업선택의 자유를 침해하고 있었던 것이 그 한 예이다.



(2) 헌법소원의 청구요건 - 어떤 경우에 헌법소원의 청구가 가능한가

헌법소원을 청구하기 위해서는 공권력에 의하여 현재 자신의 기본권이 직접 침해되어야 한다.



먼저 공권력에 의하여 자기 자신의 기본권이 침해되어야 한다. 따라서 남의 기본권이 침해되었다는 이유로는 헌법소원을 청구할 수 없다. 예를 들어 검사의 불기소처분에 대하여 문제된 범죄의 피해자로서 고소를 한 사람은 자기의 기본권이 관련되어 있기 때문에 검사의 불기소처분으로 기본권이 침해받은 경우 헌법소원을 청구할 수 있지만 범죄의 피해자가 아닌 일반 국민은 자신이 고발한 범죄에 대하여 검사가 불기소처분을 하였더라도 자신의 기본권을 침해받은 것은 아니므로 그 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 없는 것이다(이러한 요건을 “자기관련성”이라 한다).



다음 원칙적으로 기본권이 현재 침해받고 있어야 한다. 그러므로 가까운 장래에 기본권이 침해될 우려가 거의 확실한 경우를 제외하고는 장래에 기본권의 침해가 있을 것으로 막연히 예상된다는 이유만으로 곧바로 헌법소원을 청구할 수 없다. 그리고 과거에는 기본권의 침해가 있었으나 현재에는 그 침해가 없어진 경우에도 원칙적으로 헌법소원을 청구할 수 없다(이러한 요건을 "침해의 현재성"이라 한다). 다만 공권력에 의한 기본권의 침해가 일시적으로만 생기는 경우가 있는데, 헌법재판이 끝나기까지에는 상당한 기간이 필요하므로 이러한 경우 최종재판을 하기 전에 기본권 침해의 상태가 이미 종료되었다는 이유로 헌법소원의 요건이 갖추어지지 않은 것으로 처리하면 국민의 기본권을 보장할 수 없는 사각지대가 생기게 된다. 따라서 헌법재판이 있기 전에 기본권 침해의 상태가 종료되었더라도 그러한 형태의 기본권 침해가 반복될 가능성이 있는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용된다. 예를 들어 구속·수감중인 사람이 변호인의 도움을 받기 위하여 변호인 접견신청을 하였으나, 수사기관에 의하여 거부된 경우 그 침해행위 자체가 종료되었다 하더라도 그후 이와 같은 행위는 반복될 가능성이 있고, 또 변호인의 도움을 받을 권리는 매우 중요한 기본권의 하나이므로 그와 같은 경우 헌법소원이 허용되는 것이다.



끝으로 공권력에 의하여 기본권이 직접 침해되어야 한다. 이는 특히 국회가 만든 법률이나 하위 법령인 행정부의 명령·규칙에 의하여 기본권을 침해받았다고 하여 헌법소원을 청구하려는 경우 중요한 요건이다. 예를 들어 어떤 법률이나 명령·규칙이 행정부 등의 처분행위에 의해 집행될 것을 예정하고 있고, 그 처분행위에 의하여 비로소 기본권이 침해된 경우에는, 기본권을 직접 침해한 행위는 행정부의 처분행위이지 법률이나 명령·규칙 자체는 아니므로, 그 법률이나 명령·규칙에 대하여는 직접 헌법소원을 청구할 수 없다(이러한 요건을 “침해의 직접성”이라 한다).



(3) 헌법소원의 보충성 - 헌법소원은 기본권 침해에 대한 다른 구제절차가 있으면 이를 모두 거친 후에 청구하여야 한다

헌법소원은 공권력에 의하여 기본권이 침해된 경우 구제받을 수 있는 좋은 방법이지만, 한편으로는 그 공권력에 의한 기본권 침해에 대하여 다른 방법으로 구제받을 수 있는 법률적 절차가 있다면 그 모든 절차를 적법하게 거친 후가 아니면 청구할 수 없는 제약이 있다.

다른 방법에 의한 구제절차로 가장 대표적인 것이 법원의 재판이다. 다만 위에서 설명한 것과 같이 법원의 재판에 대하여는 헌법소원을 청구할 수 없도록 되어 있으므로, 결국 우리 제도는 기본권을 침해받은 경우 우선 법원의 재판으로 구제받도록 하고, 그것이 불가능한 경우, 예를 들어 법률에 의하여 직접 기본권의 침해를 받은 경우와 같이 법원의 재판으로는 직접 권리구제를 받을 수 없는 때에는 헌법소원에 의하여 권리를 구제받도록 하고 있다고 할 수 있다.



이와 같이 헌법소원이 기본권 구제의 보충적 수단으로만 기능한다 하여도 헌법소원의 의미나 가치는 결코 가벼운 것이 아니다. 과거에는 국민의 기본권과 직접 관련이 있는 각종의 법령이나 검사의 불기소처분, 그리고 국가가 공권력을 배경으로 사실상 강압적인 위치에서 행한 각종의 권력적 사실행위 등에 대하여는 법원의 재판을 통하여 효율적인 권리구제를 받기가 사실상 불가능하였으나 이제는 헌법소원제도에 의하여 이러한 분야에서도 국민의 기본권이 효율적으로 보장될 수 있게 되었기 때문이다.



법원의 재판이 허용되지 않는 경우에도 법령이 다른 구제절차를 마련해 놓고 있으면 그 구제절차를 모두 거친 후 헌법소원을 청구하여야 한다. 그 예로써 검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법이 고소인으로 하여금 항고와 재항고라는 방법으로 다툴 수 있도록 하고 있으므로 그 모든 절차를 거친 후에 비로소 헌법소원을 청구할 수 있다.

법령에 위와 같은 구제절차가 마련되어 있지 않고 법원의 재판도 허용되지 않는 경우에는 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있음은 물론이다. 결국 헌법소원은 국민의 기본권 보장을 위한 마지막 수단이라고 말할 수 있다.



(4) 청구기간 - 헌법소원은 언제까지 하여야 하는가

기본권이 침해된 경우에 언제까지라도 헌법소원을 청구할 수 있다고 하면 법률관계가 매우 불안정해질 수가 있으므로, 헌법소원은 일정한 기간 내에 청구되어야 한다.

헌법재판소법은 헌법소원을 청구할 수 있는 기간을 기본권 침해의 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내 또는 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내로 제한하였는데 이는 결코 긴 기간은 아니므로, 헌법소원을 청구하고자 하는 사람은 항상 그 기간에 신경을 써야 한다. 그리고 법률에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우 보통 그 법률의 시행일로부터 기간을 계산하며, 다만 시행후에 해당 사유가 발생하여 비로소 기본권이 침해된 경우는 그 사유발생일로부터 기간을 계산한다.



(5) 심판청구서에 기재하여야 하는 것

헌법소원을 청구하는 심판청구서에는 청구인과 대리인, 침해된 기본권과 그 침해의 원인 및 기본권의 침해가 되는 이유 기타 필요한 사항을 기재하여야 한다. <별지3>과 <별지4>는 헌법소원중 가장 많이 청구되는 법령에 대한 헌법소원과 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 심판청구서를 예를 들어 작성한 것이다.



(6) 심리의 방식과 종국결정

헌법소원이 청구되면 위에서 말한 여러 가지 요건을 모두 갖추었는가를 심사한다. 위에서 설명한 요건을 모두 갖추지 못한 헌법소원 심판청구는 부적법한 것이므로 이를 각하하게 되는데 이는 3명의 재판관으로 구성된 지정재판부나 재판관 전원으로 구성된 전원재판부 모두가 할 수 있다.

헌법소원이 위와 같은 요건을 모두 갖추어 적법한 경우에는 헌법재판관 전원으로 구성된 전원재판부에서 청구인 및 관계된 국가기관 등으로부터 서면으로 의견이나 각종 자료를 제출받은 후 문제된 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인지에 대하여 판단하게 된다. 심리 결과 문제된 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌이라고 판단되면, 헌법재판소는 그 공권력의 행사를 취소하거나 공권력의 불행사에 대하여 위헌이라고 확인하게 된다. 그리고 필요한 경우에는 그 공권력 행위의 근거가 된 법률에 대하여도 위헌이라고 선언할 수 있다. 이와 같은 헌법재판소의 결정은 모든 국가기관을 기속하며, 경우에 따라 국가기관은 헌법재판소의 결정의 취지에 따라 새로운 행위를 하여야 하는 경우도 있다(예컨대, 헌법재판소가 검사의 불기소처분을 취소하면 검사는 문제된 범죄행위에 대하여 다시 수사를 하여 일반법원에의 형사재판 청구 여부를 결정하여야 한다).

그러나 문제된 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌이 아니라고 판단되면 헌법재판소는 청구인의 심판청구를 이유없다고 하여 기각한다.



다. 법률에 대한 위헌법률심판 제청신청이 받아들여지지 않은 경우 청구하는 헌법소원

(헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원)



헌법재판소법은 위와 같은 헌법소원 외에도 소송당사자가 법원에 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였음에도 법원이 이를 받아들이지 않은 경우 헌법재판소에 직접 문제된 법률의 위헌 여부에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길을 열어 놓았다. 예를 들어 부모를 살해한 자에 대하여 법원이 사형을 선고하였고 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 형벌로서의 사형제도는 생명권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 내용으로 법원에 대하여 사형을 형벌의 하나로 규정하고 있는 형법조항에 대한 위헌법률심판을 헌법재판소에 제청하여 줄 것을 신청하였으나 법원이 이를 받아들이지 않는 경우, 피고인은 직접 헌법재판소에 위 조항의 위헌여부에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 즉 법원의 재판 자체는 헌법소원의 대상이 되지 않는 것이나, 재판에서 다루어지는 법률이 위헌인지의 여부에 관하여는 헌법재판소의 심판을 받아볼 수 있는 길이 열려 있는 것이다.



이러한 헌법소원은 그 형식과 이름만이 헌법소원일 뿐이지 그 실질은 위헌법률심판과 마찬가지로 규범통제에 그 목적이 있는 것이기 때문에 원칙적으로 위헌법률심판절차에 따라 심판하게 된다. 따라서 문제된 법률이 법원의 재판의 전제가 되기만 하면 헌법소원을 청구할 수 있으며, 이 경우에는 그 법률에 의하여 당사자의 기본권이 침해되었는지 여부가 문제되지 않는다.

그리고 이 헌법소원의 경우는 법원에서 위헌법률심판의 제청신청이 받아들여지지 않은 날, 더 엄밀히 말하면 법원의 기각결정문을 송달받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.